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商事爭議解決視角下的營商環境建設——從立法動態談起

營商環境的概念源于世界銀行集團國際金融公司(IFC)的“Doing Business”項目調查。該項目調查始于2002年,旨在對各國中小企業進行考察,并對在企業存在周期內所適用的法規進行評估,通過收集并分析全面的定量數據,對各經濟體在不同時期的商業監管環境進行比較,并發布《營商環境報告》(DB Report)。首份《營商環境報告》于2003年發布,其包括五套指標,涉及133個經濟體。而今,該報告包括十套指標,涉及190個經濟體。我國的此項排名,多年來曲折前行。2018年大幅攀升,一舉躍升32位,名列全球第46名,首次躋身全球前50強。

2019年2月25日,中央全面依法治國委員會第二次會議強調,法治是最好的營商環境。這也引起了法律界廣泛的關注和討論。2019年6月2日,對外經濟貿易大學法學院舉辦了“營商環境建設:跨越部門法的視角”研討會。筆者作為發言人之一,從《外商投資法》、《公司法修正案》以及《公司法解釋五》等新變化談起,與大家分享了爭議解決視角下的營商環境建設。

一、展望《外商投資法》

1. 介紹

2019年3月15日,《外商投資法》經十三屆全國人大二次會議表決通過,將于2020年1月1日正式生效。該法是一個框架性的指引規范,是促進公平競爭、加強投資保護是其吸引外國投資者的重要舉措,將進一步營造法治化、國際化、便利化的環境,使外資企業在中國的本土化運營更加高效。

該法的生效意味著“外資三法”時代宣告結束,外商投資新時代正式到來。外資三法時代,商務部門對外商投資采用逐案審批的監管方式。直到2016年《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》生效,逐案審批制度才開始改變,外資企業從“審批制時代”跨越至“備案制時代”。無疑,《外商投資法》又進了一步,實行“準入前國民待遇+負面清單”的管理制度。依據第四條和第二十八條,準入前國民待遇,是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負面清單則列明外商禁止和限制類投資經營的行業、領域、業務等,相當于投資領域的“黑名單”,由外商投資主管部門進行特別管理。負面清單以外的領域,按照內外資一致的原則實施管理,這也同時意味著以法律的形式正式宣告“審批制”的終結。

實踐中,筆者在2016年就曾代理過一則典型的對賭糾紛仲裁案件。在該案中,目標公司是中外合資經營企業,案件焦點之一即是投資人與目標公司及其股東簽署的《回購協議》未經審批是否的生效問題。遺憾的是,仲裁庭并未采納最新的立法動態,仍然認為《回購協議》應當經過審批,否則屬于成立但未生效。或許,《外商投資法》生效之后,就可以徹底跟“審批制”時代說再見了。

2. 展望

《外商投資法》規定,按外資三法設立的外資企業在施行后五年內可以繼續保留原企業組織形式等。也就是說,在2020年至2025年間,存量外資企業應按照《公司法》等法律調整企業組織架構。

我們認為,在此期間可能會出現部分外資企業糾紛。以有限公司股東對外轉讓股權為例,合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的,須經合營他方同意(《中外合資經營企業法》第四條及《中外合資經營企業法實施條例》第二十條)。《中外合資經營企業法》廢止后,將轉而適用《公司法》第七十一條的規定,即股東向第三者轉讓股權經其他股東過半數同意即可,其他股東不同意的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權,不購買的,視為同意。然而,在外商投資糾紛實務中,《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》第十一條規定,“未經一致同意”的股權轉讓合同可撤銷。雖然外資三法將要廢止,但該司法解釋是否可以繼續適用?乃至舊法期間的股權轉讓行為是否為新法溯及,這些問題值得關注。

再者,外資企業還涉及轉變公司治理結構的問題。以中外合資經營企業中的有限公司為例,董事會為其最高權力機構,決定合營企業的一切重大問題。相應地,《公司法》規定股東會是最高權力機構且有重大事項決策權,存量的外資有限公司需將治理結構過渡到股東會中心主義模式,增設股東會,同時涉及到公司章程的更新問題。而這些改變不可避免地引起公司股東間的利益博弈,及股東與管理層的代理問題。如果處理不當,外商投資企業有可能面臨公司治理機制的困難。從這一角度來看,這不僅是一個營商環境國際化的過程,還是一個營商環境中西文化磨合的問題。

二、股份回購機制的新變化

股份回購早已成為域外資本市場上重要的資本運作工具,在穩定股價、優化資本結構、穩定公司控制權等方面具有重要作用,不少國家對股份回購采取“原則允許,例外禁止”的原則。據證監會統計,2014年以來,滬深兩市約有2169家次公司實施股份回購,主動回購148家次,被動回購2021家次(主要為購回離職股權激勵對象持有的激勵股票),被動回購家次占比高達93%。同期,美國上市公司回購股份高達4127起。

一般來說,投資的全球化將帶來世界范圍內的商業公司法逐步的趨同。2018年10月26日,第十三屆人大常委會表決通過了關于修改公司法的決定,股份回購的制度迎來了“更新版”。

此次修改后的股份回購制度增加了回購情形,簡化了部分情形的決策程序,提高部分情形公司持有本公司股份上限至10%,同時延長持有期限。此外,本次修改后的公司法增加披露義務要求。結合此前最高人民法院2018年9月對賭回購的最新判決((2016)最高法民再128號)一轉以往裁判觀點,承認目標公司對賭回購的擔保有效,據此幾乎可以得出結論:如符合最高院在此案確立的兩條裁判標準,約定公司作為對賭股份回購主體也應當認定為有效。這對未來簽訂對賭協議的投融資雙方有重大的參考價值,值得重點關注。以此為導向,未來實踐中應該也會看到更多的對賭公司股份回購或回購擔保的例子。

三、保護中小股東權利的新舉措

最高人民法院發布《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(五)》(“《公司法解釋五》”)。《公司法解釋五》共六條,篇幅不長但內容豐富,涉及關聯交易賠償責任、利潤分配權等多個方面,主要目的是保護公司股東特別是中小股東的權利。

在關聯交易損害責任糾紛案件的司法實踐中,相關行為人(以有限公司的大股東為例)往往以關聯交易已履行合法程序進行抗辯,最常見的是已經公司股東會或董事會決議批準,且大股東已依法回避表決等。但是,在大股東具有控制力的情況下,股東會決議往往不再是股東意志的體現,而淪為“大股東”意志的體現(此種情形也是資本多數決(或稱公司自治)的當然結果),形成關聯交易的“合法程序”也可以輕而易舉地實現。

《公司法解釋五》第一條的規定實質上是加重了大股東等的舉證責任,迫使其對關聯交易的合理性和公允性承擔舉證責任。換言之,本條款強調盡管關聯交易已履行合法程序,但如違反公平原則,損害公司利益,公司仍然可以主張大股東等承擔損害賠償責任,因為程序合法并不能阻卻“不公允關聯交易”的可歸責性。

值得一提的是,有觀點認為“第一條第一款僅以程序性事由進行抗辯法院不予支持,混淆了司法干預與公司自治的邊界”,但是此種觀點是值得商榷的。因為公司自治不能禁止司法干預,例如,法院調整違約金及《公司法解釋四》賦予股東的強制利潤分配請求權。進一步說,如果關聯交易違反公平原則,損害了公司利益,卻還要以公司自治之名限制公司或小股東正當權利的行使,將會出現公司利益受到損害卻申訴無門的尷尬局面,進而導致小股東自身的利益受到損害,公司正義也將無從實現。

《公司法解釋五》第二條對關聯交易的對外效力予以規范,為小股東提供對不法關聯交易的外部救濟途徑。第二條規定,若關聯交易合同存在合同無效或可撤銷的情形,小股東可向關聯交易合同的相對方提起股東代表訴訟。這一條款實際上是擴展了股東代表訴訟的適用范圍,將之擴大到關聯交易合同的無效或者撤銷糾紛中。

同時,因《合同法》第五十八條規定合同無效或撤銷之后,合同當事人應根據過錯承擔責任。那么,在大股東濫用股東權利,利用關聯關系與公司達成不法關聯交易的情況下,公司意志已為大股東的意志所覆蓋,此時,公司是否具有“過錯”、如何判斷“過錯程度”,以及公司承擔責任后小股東如何追究關聯交易的內部賠償責任,這些也是實務中值得關注的問題。

四、嚴格規范審理期限,促進民商事糾紛快速解決

2018年4月25日,最高人民法院出臺了《最高人民法院關于嚴格規范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規定》(法釋〔2018〕9號)(“《審限規定》”),2019年2月25日,最高院發布關于修改《最高人民法院關于嚴格規范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規定》的決定(法釋〔2019〕4號)。進一步規范了民商事案件延長審理期限和延期開庭審理,填補了民事訴訟法和相關司法解釋的不足。《審限規定》嚴格限制延期開庭次數,普通程序審理的案件延期次數不超過兩次,簡易及小額速裁案件不超過一次。此外,《審限規定》還要求人民法院應當將案件的立案時間、審理期限,扣除、延長、重新計算審限,延期開庭審理的情況及事由,及時向當事人及其法定代理人、訴訟代理人公開,使當事人對審判進度有了更清晰的預期。

根據北京市高級人民法院《北京法院商事審判工作情況介紹》,“2019年世行營商環境報告,對北京法院的時間指標評估為510天,而北京法院的統計數據為232天。(世行的假設案例,是兩家北京當地企業之間的,一個12萬元左右的家具買賣合同糾紛案件,一審支持原告,被告未上訴。訴訟中經過財產保全、質量鑒定、財產拍賣等流程。)。”

實踐中,我們對于案件積壓、審理期限、執行期限“遙遙無期”是深有體會的。開庭的時間和延長審限、扣除審限、延期開庭的期限等信息,也是案件當事人非常關心的問題。如果這些信息不公開、不透明,當事人就會對案件的進展缺乏預期,進而可能會對法院能否公平公正審理其案件產生疑慮。

總體而言,《審限規定》對于促進民商事糾紛快速解決,依法維護市場秩序,推動建立更加公開、透明、高效的民商事審判制度具有重大意義,同時也增強了投資者、經營者對中國營商環境的預期和信心。

五、執轉破機制,有效推動民商事糾紛的司法運行

“執轉破”機制(即執行案件移送破產審查)是人民法院司法工作機制的創新,《民事訴訟法解釋》(法釋[2015]5號)第513條至第516條規定了相關內容,從制度上打通了執行通過法院移送進入破產程序的渠道。

隨著貫徹十八屆五中全會精神和中央供給側結構性改革的深入進行,最高人民法院民二庭加大了制定執轉破規定的工作力度,以切實構建“能夠執行的依法執行,執行不能符合破產條件的依法破產”的工作格局,有效化解執行領域的僵尸案件,精準解決執行難。

2017年1月20日,最高院公布實施《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》。2019年1月30日,北京破產法庭揭牌成立,這是全國第二家破產法庭。在此前后,深圳、北京、上海陸續成立破產法庭,全國首批破產法庭部署完成。最高人民法院相關法官對此評價道:“破產法庭的建立是中國改善營商環境,徹底解決困擾我國社會多年的“執行難”問題的一個標志性事件…也是破產審判機構專業化和隊伍建設專業化的突破性事件,意義十分重大。”

從爭議解決的實踐經驗來看,老三樣“立案”、“審判”和“執行”環節,是很難充分解決民商事糾紛的。只有建立破產環節,并在執行與破產之間建立有效銜接,才能將糾紛從已經束手無策的執行環節解救出來。在此意義上,完整的立案、審判、執行、破產四個環節構成的工作運行機制,才能真正解決執行難,有效推動民商事糾紛的司法運行。

六、結語

總之,上述這些立法新變化,無時無刻不在傳達一個信息,那就是法治化的營商環境建設歷程,對法律人的專業性提出了更高的要求。例如,《公司法解釋五》第五條規定的“有限公司股東調解機制”,實際上在公司存續與解散之間留空出一條灰色地帶,體現了司法干預的柔性和剛性。但這類案件的調解是非常復雜的,涉及到股東具體權利、債權人保護和公司法原則和程序等多個方面,是股東回購,是對外轉讓股權,或是減資套現、各自分家?具體采取何種方式能幫助股東平穩退出公司,并保障股東和債權人的合法權益不受損害,對律師和法官都是挑戰。

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