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對“不可靠實體清單”制度的思考與展望

2019年5月16日,美國商務部工業與安全局(the Bureau of Industry and Security,簡稱“BIS”)宣布將華為及其非美國附屬68家公司列入“實體清單”(entity list)。多家美國企業隨即據此停止向華為供貨甚至停止相關合作。恰在此時,聯邦快遞又因未按名址投遞華為郵件,被國家有關部門立案調查。

在此背景之下,我國商務部宣布擬設立“不可靠實體清單”制度。緊接著,國家發改委又宣布著手建立“國家技術安全管理清單”制度。“不可靠實體清單”制度作為中國維護國家安全、社會公共利益和企業合法權益的一面旗幟,頗受矚目。

這項制度正式出臺,將開啟我國貿易合規監管的新篇章。這項制度如何在現有法律體系下邏輯自洽,跨國公司如何在制度規范下合規發展,是本文關注的重點。

一、中國“不可靠實體清單”與美國“實體清單”的比較

普遍認為,我國“不可靠實體清單”制度是對美國出口管制“黑名單”制度的反制。實際上,現行美國的出口管制體系由一系列繁復、具體的法規和制度組成。清單管理制度是美國實施這些制度的一項重要執法工具。根據已有信息,在考量標準、法律依據、后果、申辯程序等方面,“不可靠實體清單”制度與美國清單管理制度中最為人熟知的“實體清單”既有相似之處,也有明顯不同。


中國

美國

清單名稱

不可靠實體清單

實體清單

制定、公布機構

中華人民共和國商務部

BIS

考量標準

四項標準:(1)是否存在針對中國實體實施封鎖、斷供或其他歧視性措施的行為;(2)是否基于非商業目的,違背市場規則和契約精神;(3)是否對中國企業或相關產業造成實質損害;(4)是否對國家安全構成威脅或潛在威脅

被合理懷疑參與了、有重大風險可能參與或者正在參與危害美國國家安全或者與外交政策利益相悖的活動的自然人、法人或其他機構

法律依據

我國《對外貿易法》《反壟斷法》《國家安全法》等有關法律法規和行政規章

《出口管理條例》(Export  Administration Regulations,   15 CFR parts 730-774,簡稱“EAR”,實體清單位列該條例第744部分補編第4號項下),《2018年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act of 2018,簡稱“ECRA”EAR的立法基礎)

后果

具體規定待出臺,將根據《對外貿易法》《反壟斷法》《國家安全法》等有關法律法規和行政規章,對列入清單的實體采取任何必要的法律和行政措施

任何對實體清單上的企業的出口、再出口或轉讓均需獲得BIS依申請逐案辦法的許可(BIS License),且該等許可審查絕大多數為駁回推定denial of presumption

申辯程序

具體程序待出臺,目前的說明表明相關的利益關系方將具有一定的申辯權,若企業糾正違法行為,相關部門將會對清單進行必要的調整

企業可以向最終用戶審查委員會(End-User  Review Committee,簡稱“ERC”)提交書面請求,要求將其從實體清單中移除;實體清單條目的刪除或修改均需ERC各成員機構的一致同意,ERC做出的決定是最終的、不可上訴的

除了清單管理制度之外,“不可靠實體清單”制度與美國的反抵制(anti-boycott)制度也可參照比對。美國在上世紀七十年代中期通過的《出口管理法》和《稅收改革法》中引入了反抵制規則,用以鼓勵或者要求美國實體(U.S. firms)拒絕參與美國不認可的外國抵制。EAR第760部分“限制性貿易慣例或抵制”(Restrictive Trade Practices or Boycotts)對EAA的反抵制規則進行了具體規定,包括對適用對象、適用行為等的界定(§760.1 Definitions)、禁止行為(§760.2 Prohibitions)、禁止行為的例外(§760.3 Exceptions to prohibitions)、規避(§760.4 Evasion)以及報告要求(§760.5 Reporting Requirements)。此外,2018頒布的ECRA以“2018反抵制法”(Anti-Boycott Act of 2018)為題,將EAR關于反抵制的規定納入其第二部分,成為EAR反抵制規則的法律依據。

二、關于我國“不可靠實體清單”制度的思考

1. 與《出口管制法》的協調統一

根據商務部新聞發言人的說明,中國“不可靠實體清單”制度的依據是我國《對外貿易法》《反壟斷法》《國家安全法》等有關法律法規。這些法律中,相關條款可能包括:(1)《對外貿易法》第七條規定的對外貿易調查制度;(2)《反壟斷法》第十七條以及第四十七條規定的濫用市場支配地位的情形及相應的處罰;以及(3)《國家安全法》第五十九條關于建立國家安全審查和監管的制度和機制的規定。

這些法律條文主要是原則性規定,尚未對具體的反制措施進行進一步的授權和細化。“不可靠實體清單”制度的出臺和落實需要在立法層面上進一步夯實基礎。值得注意的是,2019年5月11日,國務院明確將《出口管制法》列入《2019年立法工作計劃》,計劃于年內提交人大常委會審議。《出口管制法》生效后,能夠從立法層面上為“不可靠實體清單”制度進一步提供法律依據和法理基礎。

《出口管制法》(草案征求意見稿)第九條規定了“對等原則”——對于其他國家和地區的歧視性出口管制措施可以采取相應的措施;第二十九條規定了“黑名單管控”制度——對于違反最終用戶和最終用途承諾、可能危害國家安全和發展利益、被用于恐怖主義目的的國外進口商和最終用戶,建立管控名單并且可對國內出口商與其相關的交易采取禁止、取消出口許可便利等必要的管控措施。同時,該草案征求意見稿第十一條還規定了國家出口管制主管部門會同有關部門制定出口管制政策,重大政策報國務院或國務院、中央軍委批準。

從上述可見,《出口管制法》(草案征求意見稿)的規定與目前公布的“不可靠實體清單”的“四項標準”頗為契合。

不過,由于“不可靠實體清單”制度細節尚未出臺,我們認為就“不可靠實體清單”制度與《出口管制法》兩者關系而言,可以關注如下兩方面的問題:

其一,《出口管制法》(草案征求意見稿)規定了“對等原則”和“黑名單管控”制度。這兩項制度與“不可靠實體清單”制度的標準和具體管制措施如何銜接,避免沖突;

其二,《出口管制法》(草案征求意見稿)第十一條原則上規定了出口管制政策制定和批準的機關。這與“不可靠實體清單”制度的制定主體是否一致,或者是否存在授權、權責劃分和協調等實際問題。

2. 與《反壟斷法》的協調統一

近日商務部條約法律司官員提到,一些公司出非商業考慮限制和斷絕與其他公司的交易,違背了自由貿易原則,是對反壟斷法的違反。而根據商務部的說明,對于濫用市場支配地位、利用其在產業鏈中的主導地位實施封鎖或斷供、對中國企業或相關行業造成實質損害的外國企業,商務部可能將其列入清單,在出口、市場準入、并購限制等方面加以限制。封鎖、斷供等歧視性措施可能構成濫用市場支配地位的行為,也是列入“不可靠實體清單”的重要考量因素。但需留意的是,至少從目前獲得的信息來看,兩者范圍并非完全重合,有必要厘清兩者的關系。

首先,《反壟斷法》第十七條關于抵制交易的濫用行為,以“沒有正當理由”作為條件。而“不可靠實體清單”制度以“非商業目的”為限定條件。兩者需要從各自的原理和制度角度,相互協調和銜接,避免發生法律責任的競合而使得企業陷入困境。例如,對于美國企業,美國法律對其施加的出口管制要求,是否構成《反壟斷法》中的“正當理由”,是否可以此作為“正當理由”進行抗辯,不落入“不可靠實體清單”。

其次,根據《反壟斷法》第四十七條,對于濫用市場支配地位的經營者,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。問題在于,在反壟斷執法機關調查和處罰過程中,相關實體在哪一階段或哪一時點會被列入“不可靠實體清單”;以及,被列入之后,反壟斷處罰手段與“不可靠實體清單”的制裁措施如何銜接。舉例而言,對于濫用市場支配地位、采取了歧視性措施的實體,如果反壟斷執法機關已對其作出處罰決定,是否還會面臨“不可靠實體清單”的再次制裁;若其已完成整改,是否可以移除出清單,依據是什么。

目前,跨國公司頗為擔心在“不可靠實體清單”制度實施后會陷入“兩難境地”,而這種情況的確可能發生。在華美資企業以及在美有商業存在的中國企業可能會陷于雙邊管制措施,進退維谷。因此,在立法層面不得不事先考慮如何避免中國企業由于被迫遵守他國管制要求而遭受不合理的損失,同時還要考慮“不可靠實體清單”制度中的申辯機制和豁免條件。

此外,值得注意的是,2016年6月1日,國務院印發了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》,明確相關主體在制定有關市場準入、經營行為規范等涉及市場主體經濟活動的規定時,應當進行公平競爭審查。“不可靠實體清單”制度的具體措施自然應當符合公平競爭審查制度的標準。這對于該制度的具體規定也提出了一定的要求。

3. “不可靠實體清單”制度的連接點和管制手段

根據商務部的相關說明,“不可靠實體清單”所規制的對象,將是對中國實體實施封鎖、斷供或其他歧視性措施的行為、造成實質損害甚至威脅到國家安全的外國企業、組織或個人。該清單能否起到相應的戰術作用,一定程度上取決于其實施方式和管轄范圍。

美國的出口管制法,很大程度上是通過管制物項的連接點,將諸多境內外實體列入管轄范圍,并且通過嚴格限定交易,利用供應鏈的傳導性實現管制和制裁的域外效力。從目前情況來看,我國“不可靠實體清單”對境外實體監管很可能聚焦于境外實體與境內實體的交易。因此,這項制度要充分發揮作用,應當設置適當有效的管制連接點。

另外,該清單可能采取的措施選項不少,包括風險警示、事前或事后許可、禁止交易、實施處罰或制裁等等。該制度的具體規定值得關注,包括對被列入清單之中的外國實體,該制度將對其施加何種程度的管制措施、按照何種標準實施等。

三、“不可靠實體清單”與對外開放

“不可靠實體清單”制度是我國“深化改革、擴大開放”過程中,維護安全、防范風險的有力工具。同時也應注意到,在我國進一步深化改革、擴大開放,深化參與世界貿易體系,優化投資環境之時,這項制度應該注重向內夯實法律根基、向外實現有效的制衡作用,并在此找到合適的平衡。

因此,在推出這項制度時,尤其需要構建堅實的法律和制度根基,建立專門執法機構、規范管制流程,明確管轄范圍、確保制度有效實施,落實具體評估標準和管制后果,以充分體現該制度的確定性和穩定性。

預期該項制度將會很快出臺。我們會持續關注該項制度的具體內容和后續發展。

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